Sociaal statuut :werken met zelfstandige medewerkers ipv werknemers: aandachtspunten

België is ongetwijfeld het land van Magritte, lekkere chocolade, uitgeregende zomers en…. een hoge loonkost en een niet altijd even flexibel arbeidrecht. Geen wonder dus dat ondernemingen soms moeilijk aan de verleiding kunnen weerstaan om beroep te doen op mensen die hun diensten als zelfstandige medewerker aanbieden eerder dan personeel onder een arbeidsovereenkomst aan te trekken. In deze bijdrage gaan wij dieper in op enkele aandachtspunten waarmee een onderneming rekening dient te houden wanneer zij werkt met zelfstandige medewerkers.

Zelfstandige medewerkers: de voor- en nadelen voor de onderneming

We trappen een open deur in wanneer we aangeven dat de loonkost in België hoog is.  Werknemers hebben niet alleen recht op een basisloon (dat nooit onder bepaalde minima mag gaan), op (enkel en dubbel) vakantiegeld, op loon tijdens bepaalde ziekteperiodes, op, in heel veel gevallen, een 13de maand evenals op een hele reeks voordelen die in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten worden vastgelegd (bijvoorbeeld een pensioenplan, een hospitalisatieverzekering, privégebruik van een bedrijfswagen, maaltijdcheques, enz.). Daarenboven betaalt de werkgever ook sociale bijdragen op een groot deel van het gebruikelijke loonpakket. Verder zijn er nog een aantal “randkosten” verbonden aan het tewerkstellen van werknemers (bijvoorbeeld de kosten van een sociaal secretariaat, arbeidsongevallenverzekering, enz.).

Daarnaast geldt ook de vaststelling dat het Belgische arbeidsrecht dingen vaak strikt reglementeert en in een aantal domeinen weinig flexibiliteit biedt. De werkgever zal rekening moeten houden met heel wat regels die terug te vinden zijn in een onoverzichtelijk amalgaam van wetteksten. Deze regels betreffen niet enkel de individuele arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer (bijvoorbeeld het loon, het proefbeding, het niet-concurrentiebeding, de ontslagregels, enz.), maar ook de arbeidsreglementering (bijvoorbeeld arbeidsduur en overloon, wettelijke vakantie, veiligheid op de werkplaats, arbeidsverminderende maatregelen, enz.) evenals de collectieve arbeidsrelaties (bijvoorbeeld de werking van de ondernemingsraad, enz.).

Al deze arbeidsrechtelijke regels moeten niet worden nageleefd ten opzichte van een zelfstandige medewerker. Partijen hebben in het kader van een zelfstandige samenwerking dus veel meer vrijheid om hun samenwerking de gewenste vorm te geven inzake, bijvoorbeeld, het concrete resultaat dat wordt verwacht, de momenten waarop de medewerker beschikbaar dient te zijn, enz.

Maar er zijn niet alleen voordelen. Het feit dat een zelfstandige medewerker per definitie op onafhankelijke basis werkt, kan ook een nadeel van de onderneming uitmaken aangezien een onderneming ten opzichte van een werknemer veel strenger toezicht kan houden. Het kenmerkende van een arbeidsrelatie is immers een band van ondergeschiktheid waarbij de werknemer tijdens de overeengekomen arbeidsduur ter beschikking staat van een werkgever en diens instructies zal dienen uit te voeren. Het kenmerkende van het statuut van zelfstandige is dat er geen sprake is van dergelijke band van ondergeschiktheid. De zelfstandige medewerker verbindt zich er immers toe diensten te presteren aan een onderneming zonder onder het gezag te staan van de onderneming. Eén en ander kan natuurlijk wel worden opgevangen door duidelijke clausules in de samenwerkingsovereenkomst met de zelfstandige medewerker op te nemen en een duidelijke resultaatsverbintenis overeen te komen.

Zelfstandige medewerkers: de voor- en nadelen voor de zelfstandige medewerker

Ook voor de zelfstandige medewerker zijn er voordelen verbonden aan een zelfstandige samenwerking. De zelfstandige medewerker heeft immers meer vrijheid inzake de organisatie van zijn taken in vergelijking met een werknemer die strikt de bevelen van de werkgever dient op te volgen, vaak binnen zeer strikte arbeidsduurgrenzen. Gemakkelijker dan vele werknemers kan de zelfstandige aldus zijn/haar professioneel leven regelen in functie van het privéleven. Op fiscaal vlak kan de zelfstandige medewerker makkelijker professionele kosten inbrengen, hetgeen het zelfstandigenstatuut aantrekkelijk maakt. Het inkomen dat de zelfstandige verwerft is een bruto-inkomen waardoor, in tegenstelling tot de werknemer, de zelfstandige een aantal uitgaven vanuit zijn bruto-inkomen kan financieren en niet steeds, zoals de werknemer, vanuit het netto-inkomen. Indien men BTW-plichtig is, kan men ook BTW recupereren.

Er zijn echter ook heel wat nadelen verbonden aan het statuut van een zelfstandige medewerker. Het zelfstandigenstatuut brengt een aantal administratieve formaliteiten met zich mee. Zo zal de zelfstandige medewerker zich op eigen initiatief moeten aansluiten bij één van de wettelijk erkende sociale verzekeringsfondsen en dit ten laatste op de dag van het aanvatten van de werkzaamheden als zelfstandige medewerker. De zelfstandige medewerker zal zelf moeten instaan voor het betalen van de sociale zekerheidsbijdragen, zal zelf zijn voorafbetalingen aan de fiscus moeten doen, zal naargelang het geval BTW-aangiften moeten indienen edm. Niettegenstaande dat de overheid de laatste jaren hieraan iets tracht te doen, geniet de zelfstandige medewerker van een aanzienlijk mindere bescherming op het vlak van sociale zekerheid (geen werkloosheidsuitkeringen, lagere pensioenen, edm.) en zal dus eventueel in een private dekking van deze risico’s moeten voorzien. De zelfstandige zal dan goed moeten nadenken hoe hij zijn inkomen besteedt en voldoende geld moeten opzij houden voor zijn sociale bijdragen en belastingen, maar desgevallend ook voor privéverzekeringen teneinde een aantal risico’s te dekken. Tenslotte geniet de zelfstandige medewerker ook niet van de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht. Zeker op het gebied van ontslag kan dit een groot verschil uitmaken aangezien een werknemer aanspraak kan maken op doorgaans ruime opzeggingstermijnen of opzeggingsvergoedingen, terwijl in het kader van een zelfstandige samenwerking normaal gezien beperktere opzeggingstermijnen en opzeggingsvergoedingen worden overeengekomen.

Kan men beide statuten combineren?

Het is mogelijk dat men is onderworpen aan het zelfstandigenstatuut en tegelijkertijd ook werknemer is. Dit kan meer bepaald het geval zijn indien de werknemer ook een vennootschapsmandaat uitoefent. De uitoefening van een vennootschapsmandaat wordt immers onweerlegbaar vermoed een zelfstandige beroepsbezigheid te zijn.

Daarnaast bestaat ook een regeling voor “zelfstandigen in bijberoep” met name mensen die in hoofdzaak als werknemer (of ambtenaar) werken en daarnaast nog een beperkte activiteit als zelfstandige hebben, bijvoorbeeld een CFO van een onderneming die “na zijn uren” ook nog een aantal klanten bedient als zelfstandig boekhouder of de psycholoog die halftijds als werknemer in een ziekenhuis werkt en daarnaast een eigen privépraktijk heeft.

Risico van schijnzelfstandigheid

Wanneer een onderneming een beroep doet op een zelfstandige medewerker schuilt het gevaar van schijnzelfstandigheid altijd om de hoek met als risico dat de zelfstandige samenwerkingsovereenkomst wordt geherkwalificeerd in een arbeidsovereenkomst. De dreiging van een herkwalificatie kan uit 2 hoeken komen. Ten eerste kan de RSZ onderzoeken of er wel degelijk sprake is van een zelfstandige samenwerking en of partijen niet de bedoeling hebben om de betaling van sociale zekerheidsbijdragen in het kader van het stelsel voor werknemers te omzeilen. Ten tweede kan ook de zelfstandige medewerker argumenteren dat hij in realiteit als een werknemer wordt behandeld en er eigenlijk sprake is van een arbeidsrelatie. Hij zal dit doen, bij voorbeeld, naar aanleiding van de beëindiging van de samenwerking waneer hij aanspraak wil maken op de gunstigere ontslagregeling voor werknemers.

Bij de beoordeling of iemand al dan niet als een werknemer of een zelfstandige dient te worden beschouwd, moet in principe de kwalificatie die door de partijen wordt gegeven aan hun samenwerking worden geëerbiedigd, behalve indien een analyse van de contractuele situatie of de effectieve uitvoering van de overeenkomst in strijd zou zijn met de kwalificatie die de partijen aan hun samenwerking hebben gegeven. M.a.w., partijen zijn in principe vrij om de aard van hun samenwerking te kiezen, maar moeten zich dan hiernaar gedragen. Het is niet mogelijk om af te spreken dat iemand als zelfstandige medewerker diensten zal verlenen en deze dan in feite als een werknemer te behandelen. Het is dus cruciaal dat de keuze van de partijen wordt bevestigd wordt, niet alleen door de inhoud zelf van hun (geschreven) overeenkomst, maar ook evenzeer door de wijze van uitvoering van deze overeenkomst.

De wettelijke grondslag van het bovengaande vindt men in de Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006. Deze wet bepaalt 4 criteria aan de hand waarvan er kan worden beoordeeld of er sprake is van een zelfstandige samenwerking of een arbeidsrelatie:

• de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover de concrete uitvoering van de samenwerking daarmee overeenstemt;
• de vrijheid van organisatie van de werktijd;
• de vrijheid van organisatie van het werk;
• de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

Daarnaast wordt voorzien dat men per sector nog bijkomende criteria zou kunnen vastleggen. Hoe meer de vrijheid van organisatie van de werktijd en van het werk worden aangetast, hoe groter de kans dat men tot het bestaan van een arbeidsrelatie komt. Dit belet echter niet dat partijen in hun zelfstandige samenwerkingsovereenkomst duidelijke afspraken kunnen maken over, bijvoorbeeld, het tijdstip waarop het werk (bijvoorbeeld een rapport of de installatie van een computernetwerk) klaar dient te zijn of volgens welke methode het werk dient te gebeuren.

Zelfs met dit wettelijk kader zal de rechtbank in elk concreet geval een beoordeling dienen te doen van de voorliggende elementen om een juiste kwalificatie te geven aan de manier waarop partijen hebben samengewerkt. De criteria van de Arbeidsrelatiewet zijn daarbij een leidraad voor de rechtbank, maar blijven vrij ruim omschreven zodat er steeds ruimte blijft voor interpretatie en dus discussie.

De Arbeidsrelatiewet voorziet ook de oprichting van een “commissie ter regeling van de arbeidsrelatie”. Deze commissie zal een normatieve en administratieve afdeling hebben. De normatieve afdeling heeft een onderzoeks- en adviesbevoegdheid terwijl de administratieve afdeling tot taak heeft om in concrete gevallen die haar worden voorgelegd te bepalen welk socialezekerheidsstelsel op een samenwerking van toepassing is (een zogenaamde “sociale ruling”). De beslissingen van de administratieve afdeling zullen gelden voor een periode van 3 jaar en zullen bindend zijn voor de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ), de Rijksdienst voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen (RSVZ) en de sociale verzekeringsfondsen. De arbeidsrechtbank is echter niet gebonden door de beslissing en kan een afwijkende beslissing nemen indien haar een zaak wordt voorgelegd. Niettegenstaande de wet reeds van 2006 dateert, is deze commissie op heden echter nog steeds niet operationeel.
Het is dus op dit moment niet mogelijk voor partijen om op voorhand zekerheid te hebben over het feit of hun samenwerking al dan niet als een zelfstandige samenwerking kan worden beschouwd. Enkel wanneer iemand eerst als werknemer voor een bepaalde werkgever heeft gewerkt en nadien aan diezelfde onderneming als zelfstandige diensten zou verlenen, bestaat er een zogenaamde knipperlichtprocedure. De RSVZ zal dan immers een afschrift van de aansluitingsverklaring als zelfstandige overmaken aan de RSZ die dan over de mogelijkheid beschikt om een onderzoek in te stellen.

Gevolgen van een herkwalificatie

De gevolgen van een herkwalificatie van zelfstandige naar werknemer zijn ingrijpend en zullen zich niet het minst laten voelen op het gebied van de sociale zekerheid. De RSZ zal bij de opdrachtgever - die na herkwalificatie als werkgever wordt beschouwd - zowel de persoonlijke als de patronale sociale zekerheidsbijdragen invorderen op de vergoedingen die de zelfstandige medewerker verdiende gedurende de laatste 3 jaar. Deze termijn van 3 jaar kan zelfs verlengd worden tot 7 jaar indien er sprake is van bedrieglijke handelingen, of valse of opzettelijke onvolledige aangiften. Het is dus de opdrachtgever/ werkgever die het financiële risico draagt aangezien deze wettelijk verantwoordelijk is voor de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen. Bovendien zal de RSZ niet alleen de achterstallige sociale zekerheidsbijdragen vorderen, maar ook intresten, bijdrageopslagen en zijn strafsancties voorzien wegens de niet-tijdige aangifte en betaling. Ingeval van strafrechtelijke veroordeling zijn de rechtbanken zelfs verplicht de opdrachtgever/werkgever te veroordelen tot het drievoud van de ontweken sociale zekerheidsbijdragen.

Voorts heeft de opdrachtgever/werkgever heel wat arbeidsrechtelijke bepalingen overschreden waarvoor hij eventueel een administratieve sanctie of zelfs een strafsanctie kan opgelegd krijgen. Ook zal hij achterstallig vakantiegeld, eindejaarspremies, een opzeggingsvergoeding edm. aan de geherkwalificeerde zelfstandige medewerker moeten betalen indien deze een vordering richt tegen de opdrachtgever/werkgever.

Verboden terbeschikkingstelling

Een ander aandachtspunt waarmee rekening dient te worden gehouden in het kader van een zelfstandige samenwerking betreft de zogenaamde verboden terbeschikkingstelling van personeel. Terbeschikkingstelling van personeel komt neer op een situatie waarbij een onderneming/werkgever gezag uitoefent over de werknemers van een andere onderneming/werkgever. Een voorbeeld kan dit duidelijk maken. Een zelfstandige medewerker gaat aan de slag als interimmanager binnen de verkoopsafdeling van een onderneming A teneinde een bepaald project tot een goed einde te brengen. Het risico bestaat dat de interimmanager bevelen gaat geven aan de werknemers van deze verkoopsafdeling en aldus over werknemers van onderneming A werkgeversgezag uitoefent. Aldus zou kunnen gesteld worden dat onderneming A bepaalde van haar werknemers “uitleent” of “terbeschikking stelt” van een derde, met name de interimmanager. Dergelijke terbeschikkingstelling is in principe verboden.

Het is dan ook cruciaal dat de gezagsuitoefening bij de eigenlijke werkgever blijft en dus niet overgaat op, in ons voorbeeld de interimmanager (die de “gebruiker” zal worden genoemd). Er zijn echter wel uitzonderingen op dit principieel verbod. Bepaalde instructies kunnen immers wel worden overgedragen aan de gebruiker, in ons voorbeeld de interimmanager. Het gaat meer bepaald om instructies inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk. Andere instructies zoals bijvoorbeeld het aanwerven van personeel, bepalen van het loon, promoties, disciplinaire bevoegdheid, beslissing tot ontslag edm. blijven de exclusieve bevoegdheid van de eigenlijke werkgever, de zogenaamde uitlener.

Het komt er dus op neer om in de overeenkomst met de zelfstandige medewerker uitdrukkelijk te bepalen dat eventuele instructies steeds plaatsvinden in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst en in naam en voor rekening van de eigenlijke werkgever van de werknemers. Behoudens eventuele administratieve en strafrechtelijke sancties, is het gevolg van een verboden terbeschikkingstelling dat de gebruiker, in ons voorbeeld de interimmanager, en de werknemers van de uitlener, worden geacht te zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid. De werknemers kunnen deze arbeidsovereenkomst dan beëindigen zonder opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding. Voorts zullen de gebruiker en de uitlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Enige voorzichtigheid is dus wel degelijk geboden.

Een weloverwogen keuze

Een onderneming die een beroep wenst te doen op een zelfstandige medewerker, moet een weloverwogen keuze maken. Het volstaat niet om louter een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst te sluiten. De zelfstandige medewerker moet zich ook als een zelfstandige kunnen gedragen. Indien dit niet het geval is, dreigt het gevaar van herkwalificatie als werknemer omdat er dan sprake is van schijnzelfstandigheid. Een goede overeenkomst is uiteraard onontbeerlijk. In de overeenkomst zal men dienen te vermijden dat wordt verwezen naar typische arbeidsrechtelijke terminologie en dienen clausules te worden opgenomen waarin wordt bepaald dat de zelfstandige medewerker in alle onafhankelijkheid diensten verleent. Ook het mogelijke risico van verboden terbeschikkingstelling dient contractueel te worden opgevangen.

Het risico van een herkwalificatie kan enigszins worden beperkt door een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst te sluiten met een vennootschap in de plaats van met een particuliere persoon. Tussen 2 vennootschappen kan immers geen arbeidsrelatie bestaan. Evenwel zou de rechtbank kunnen beslissen dat er een arbeidsrelatie bestaat tussen de opdrachtgever en de persoon achter de vennootschap die de diensten in werkelijkheid verleent. Ook in dit geval blijft het gevaar van een herkwalificatie dus om de hoek kijken.

Ook de zelfstandige medewerker denkt best 2 keer na vooraleer hij kiest voor het zelfstandigenstatuut. Niet alleen dient hij bepaalde administratieve formaliteiten te vervullen, hij verliest ook de sociale bescherming die hij als werknemer zou hebben.

De keuze voor het zelfstandigenstatuut of het werknemersstatuut blijft dus voor alle betrokken partijen steeds een moeilijke evenwichtsoefening. Er dient steeds een afweging plaats te vinden van de voor- en de nadelen, zowel door diegenen die een beroep wensen te doen op de zelfstandige als door de zelfstandige zelf.

Philippe De Wulf & Stefaan Diels
Advocaten Taylor Wessing